包公如何能斬侄 因古代回避制度可證明其為虛構(gòu)

包公斬侄應(yīng)為傳說

如果按照時(shí)下最流行的方式，為中國(guó)歷史上的清官做一個(gè)排行榜，那么包拯包大人無疑名列前茅。在民間傳說里，這位包青天“日審陽間，夜審陰間”，鐵面無私，剛正不阿。鍘美案、斬包勉的故事早已是家喻戶曉。

然而故事只是故事，傳說也只是傳說。真實(shí)的歷史是：陳世美是清初進(jìn)士，與包大人毫無瓜葛。所謂鍘美案，更像是一場(chǎng)關(guān)公戰(zhàn)秦瓊的戲碼。至于斬包勉就更是無稽之談。按照宋朝法律規(guī)定，法官與被告人是親屬，或者有很近的姻親關(guān)系的，都必須回避。包拯與包勉為叔侄關(guān)系，正在五服之內(nèi)，如果包拯大義滅親，必然觸犯宋朝刑律。這也就陷入了一個(gè)悖論：包大人既知法犯法，又怎能“官清如水”？

訴訟回避，在古代稱為“換推制”，首見于《唐六典》：“凡鞠獄管與被鞠獄人有親屬仇嫌者，皆聽更之”。其中的親，指負(fù)責(zé)辦案的官員與被告有五服內(nèi)之親，大功以上姻親，或者是被告授業(yè)師長(zhǎng)。而發(fā)展到宋代，訴訟回避的范圍更廣，規(guī)定更為細(xì)致。法官與被告為科考的同年、同門、同科目關(guān)系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級(jí)關(guān)系隸屬的；甚至同一案件的前后審兩人法官有“親屬仇嫌”關(guān)系的，都必須回避。南宋時(shí)期，法律對(duì)于有應(yīng)回避情形而不回避的，還要科以杖一百的處罰。

可以說，中國(guó)是世界上最早實(shí)行回避制度的國(guó)家之一。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，是一個(gè)倫理人情的社會(huì)。經(jīng)世致用的中國(guó)古代哲學(xué)家們，不曾像他們的外國(guó)同行一樣，苦苦的追尋著神光，中國(guó)的哲學(xué)溫情脈脈，中國(guó)的法律充滿著人性的智慧。官吏回避制度，正是祖先留給我們的、中國(guó)傳統(tǒng)政治智慧的遺澤。

回避制度的演變

“回避”一詞第一次在刑法志中出現(xiàn)，是在《元史》中。那時(shí)的回避制度已經(jīng)發(fā)展完善。除了訴訟回避外，還有一種任官回避制度。

任官回避制度草創(chuàng)于西漢時(shí)期。雄才大略的漢武帝劉徹，以其深邃的政治洞察力，敏銳地意識(shí)到了異地為官對(duì)維護(hù)中央集權(quán)，對(duì)防止裙帶關(guān)系滋生、抑制盤根錯(cuò)節(jié)的地方勢(shì)力的重要意義。到了東漢桓帝時(shí)期，中國(guó)第一個(gè)關(guān)于任官回避的成文法規(guī)“三互法”正式出臺(tái)，就是“婚姻之家”和“兩州之士”不得“對(duì)相監(jiān)臨”。以東漢官吏史弼為例，他本應(yīng)出任山陽太守，但是他的妻子娘家，恰好在山陽轄內(nèi)，于是史弼上書自陳應(yīng)回避，被調(diào)任為平原相。

回避制度宋代被細(xì)化為籍貫回避、親屬回避、職務(wù)回避以及科舉回避四類。

親屬回避的范圍，比之東漢時(shí)期的姻親回避有所擴(kuò)大。位及人臣的中央大員，他們的子孫不得在京畿地區(qū)任要職。有大功以上的親屬關(guān)系的，如祖父和孫子，不能在同一部門工作。

職務(wù)回避則是指中央大員的親屬，不得擔(dān)任監(jiān)察官和諫官。古人講究“百善孝為先”。言官與諫官因職責(zé)所在，難免會(huì)對(duì)朝廷施政進(jìn)行彈劾。如果出現(xiàn)卑親屬?gòu)椲雷鹩H屬的情形，必然與禮不合。

科舉回避是科舉取士的必然結(jié)果?？婆e是寒門儒生通向仕途的華山路，因其意義重大，歷史上的科場(chǎng)舞弊案層出不窮。為了保證科舉的公正性，唐開元時(shí)代起，凡有與考官有親故關(guān)系的考生，都必須回避他地，另行考試。到了宋代，“鐘鼎之家”的子弟們?cè)诳婆e考試后，必須再加試一場(chǎng)，以示公允。

“千里當(dāng)官只為財(cái)”可以說是明清時(shí)期任官籍貫回避的最好寫照。明清時(shí)期的回避制度更加嚴(yán)格。明朝規(guī)定“南人官北，北人官南”，只要想做官，就只能穿越半個(gè)中國(guó)。清朝法律略有緩和，只規(guī)定不得本省為官。一旦為官，便要拿著身份證明，到五百里之外的地方上任，稱為“避籍”。這種避籍也存在一些問題。官員遠(yuǎn)赴他鄉(xiāng)，異地為官，對(duì)于任職地的風(fēng)俗很難事先了解，也可能會(huì)出現(xiàn)語言不通的現(xiàn)象，官吏治理必然存在困難。然而通過這樣的辦法，使官吏孑然一身，在轄地舉目無親，避免過多的社會(huì)關(guān)系造出人情網(wǎng)。